Sentenza

Distribuzione utili extracontabili in società a ristretta base sociale: l'onere della prova è dell'AE?

Corte di giustizia tributaria di primo grado Lombardia Milano Sez. XV, Sent., (ud. 26/05/2023) 24-08-2023

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DI GIUSTIZIA TRIBUTARIA DI PRIMO GRADO DI MILANO

QUINDICESIMA SEZIONE

riunita in udienza il 26/05/2023 alle ore 10:00 con la seguente composizione collegiale:

MAININI ELISABETTA, - Presidente e Relatore

FARANDA PIETRO VINCENZO, - Giudice

MAZZOTTA GIOVANNI, - Giudice

in data 26/05/2023 ha pronunciato la seguente

SENTENZA

- sul ricorso n. 1045/2023 depositato il 02/03/2023

proposto da

S. S.r.l. - Socio Unico - (...)

Difeso da

Valentino Ielo - (...)

Ilde Oliva - (...)

Luca Asvisio - (...)

Rappresentato da G.T. - (...)

ed elettivamente domiciliato presso valentino.ielo@pec.it

contro

Ag. Entrate Direzione Provinciale Ii Di Milano

elettivamente domiciliato presso dp.2milano@pce.agenziaentrate.it

Avente ad oggetto l'impugnazione di:

- AVVISO DI ACCERTAMENTO n. (...) IRES-ALIQUOTE 2016

a seguito di discussione in pubblica udienza

Richieste delle parti:
Svolgimento del processo

La soc. S. s.r.l. Socio Unico, esercente attività di costruzione di edifici residenziali e non residenziali, - ricorreva regolarmente con istanza di pubblica udienza , contro l'Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale II di Milano, avverso l'accertamento n. (...) di attribuzione di un maggior reddito IRES per l'anno 2016, con il quale, l'Ufficio, su verifica fiscale della GdF per gli anni 2016-2021 aveva determinato una maggiore IRES di Euro 105.019,00 , oltre interessi per Euro 23.639,35 e sanzione di Euro 94.517,10 sul presunto incasso da parte della società di "utili distribuiti" dalla P.M.H. S.r.l. di cui la stessa possedeva una quota pari al 25% del capitale.

L'atto impugnato ha tratto origine dall'accertamento di una plusvalenza accertata in capo alla società partecipata M.P.H. s.r.l.( di seguito M.), a seguito cessione del 100% del capitale sociale della sua controllata C.F. srl. alla Societè M.I.P. S.A, avvenuta in data 6/12/2016.

Come emerge dal PVC, l'atto di vendita - dichiarato in Euro 90.000,00 nella scrittura privata di cessione quote - era stato rideterminato nei cfr di M.P.H. srl ( pag. 15 Pvc) nell'importo di Euro 31.494.000 da ricondursi all'ammontare effettivamente stabilito tra le parti per la compravendita della partecipazione totalitaria della soc. C.F. srl.( impresa che ha progettato e dato corso alla costruzione fin dal 2010, del porto turistico di Ventimiglia).

In assenza di documenti che dimostrassero l'impiego in seno alla sopraddetta M. dell'utile derivante dalla contabilizzazione della plusvalenza , l'Ufficio considerando la ristretta base partecipativa tra i soci S. srl ( per il 25%) e C.P.H. spa ( per il 75% attiva nella gestione di impianti turistico-portuali ricettivi e nella vendita immobiliare),- riteneva che lo stesso fosse stato oggetto di distribuzione (di dividendi) tra i soci -pro quota alla percentuale di partecipazione al capitale sociale- quale reddito di capitale e concorrente , nella misura del 5%, alla determinazione del reddito imponibile.

La ricorrente, dopo aver premesso che sono ancora in corso di definizione, per presentazione di istanza con adesione, gli avvisi di accertamento per l'anno 2016 emessi dall la Direzione Provinciale I di Roma, nei confronti della P.M.H., verificata dalla Guardia di Finanza-con PVC conclusosi l'11/08/2022 e totalmente recepito dall'Amministrazione, eccepisce che nell'accertamento notificatole, non risulta in alcun modo indicata la ragione e la modalità che portano all'attribuzione del dividendo alla società, se non quella, di natura giurisprudenziale e non certo normativa, sulla presunzione di distribuzione di utili extracontabili nelle società di capitali a ristretta base personale partecipativa, concordemente sostenuta dalla giurisprudenza della Cassazione e ben conosciuta da questo Collegio.

Chiede declaratoria di nullità dell'atto impugnato e condanna alle spese per mancanza di motivazione dell'avviso di accertamento e mancata prova del presupposto impositivo di distribuzione indiretta di utili.

Eccepisce che l'Ufficio, dando per scontato il presupposto della contestazionea carico della M. e P.H., nell'accertamento, avrebbe specificato solamente che l'ammontare dei dividendi distribuiti ai soci di M. abbia concorso quale reddito di capitale alla determinazione del reddito imponibile della società nel 2016, anno in cui è stato realizzato, anziché nel 2017 ritenuto dai verifcatori quale dividendo distribuito ai soggetti titolari delle relative quote sociali.

Richiama il contenuto del nuovo comma 5-bis dell'art. 7 D.Lgs. n. 546 del 1992, che ha inciso sull'obbligo di motivazione degli atti impositivi, frapponendosi all'automatismo presuntivo -maggior reddito societario, maggiori utili imputati in capo ai soci delle società a "ristretta base"-, che viceversa è normativamente previsto "per trasparenza" ex art. 5 TUIR nelle società di persone, indipendentemente dalla percezione.

Si è costituita l'Agenzia delle entrate con richiesta di rigetto del ricorso e condanna alle spese resistendo in giudizio, sull'onere della prova e la base ristretta base azionaria, argomentando che la modifica dell'art. 7 D.Lgs. n. 546 del 2009 non ne abbia ampliato il concetto, limitandosi "semplicemente a precisare ciò che gli Uffici già effettuano con l'emissione dell'avvso di accertamento e non aggiungendo alcunchè a quanto stabilito in tema di norma o di giurisprudenza sull'onere della prova ".

Spetta alla controparte contestare, provando l'errore dell'Amministrazione fornendo le prove delle argomentazioni a contrario.

Alla pubblica udienza del 26/05/2023 sentite le parti che si riportano alla rispettive conclusioni, la causa e trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è fondato.

Posto che nella fattispecie esaminata non vi sono presunzioni legali che comportino l'inversione dell'onere a carico del contribuente, il Collegio ritiene che l'Agenzia non abbia assolto il proprio onere probatorio in merito alla cd.presunzione di distribuzione di utili in società di capitali a base ristretta, , violando i principi in tema di prova , incombente sugli Uffici, che il nuovo comma 5-bis dell'art. 7 D.Lgs. n. 546 del 1992, ha reso diverso o più gravoso rispetto ai principi già vigenti in materia.***

*** ""L'amministrazione L'amministrazione prova in giudizio le violazioni contestate conl'atto impugnato. Il giudice fonda la decisione sugli elementi di prova che emergono nel giudizio e annulla l'atto impositivo se la prova della sua fondatezza manca o è contraddittoria o se è comunque insufficiente a dimostrare, in modo circostanziato e puntuale, comunque in coerenza con la normativa tributaria sostanziale, le ragioni oggettive su cui si fondano la pretesa impositiva e l'irrogazione delle sanzioni.""

Con la nuova disposizione, il legislatore ha innovato segnatamente il giudizio, circoscritto dalla centralità della prova, la cui maggiore consistenza deve in sostanza dimostrare, in modo circostanziato e puntuale la pretesa, ma che, invece, nel caso in esame manca del tutto.

L'accertamento ha dato per scontata una plusvalenza realizzata dalla P.M.H. tratta dalle sole affermazioni dei verificatori: (cfr pag. 3) "la ricostruzione delle operazioni che hanno portato alla cessione di C.F. S.r.l ha condotto i verificatori a ritenere che il prezzo di cessione della società dichiarato in misura pari al valore nominale delle quote di partecipazione di Euro 90.000 non corrisponda all'effettivo prezzo pattuito fra le parti per l'acquisizione della società da parte dell'acquirente ...per cui in forza degli adempimenti contrattuali l'acquisto da parte della società monegasca è avvenuto per l'importo di Euro 31.494.000 generando quindi una plusvalenza tassabile di Euro31.404.000 da indicare fra i proventi derivanti da partecipazioni di cui alla voce C15 ) del Conto economico , con un l'utile di bilancio di Euro30.550.958,00 in luogo della perdita di esercizio dichiarata di euri 853.042,00".

"In assenza di documenti che provino l'impiego in seno a M. dell'utile derivante dalla contabilizzazione della plusvalenza , i verificatori hanno ritenuto che lo stesso sia stato oggetto di distribuzione fra i soggetti titolari delle relative quote in proporzione alla quota da essi detenuta nel capitale societario , cioè nella misura del 25% del maggior utile in capo a a S. srl....omissis.

"Per tale ragione, i dividendi percepiti da S., nella misura diEuro 7.637.739 concorrono alla determinazione del reddito imponibile della società nella misura ...del 5% del loro ammontare ....omissis"

Non c'è però alcuna indicazione o elemento utile nell'atto impugnato, che provi l' attribuzione del maggior utile societario M. ai propri soci, con delibera di distribuzione di utili realmente conseguiti alla S. srl, se non quella motivata dall'Ufficio, della suddetta presunzione di redistribuzione nello stesso periodo di imposta in cui gli stessi sono stati conseguiti.

Non c'è alcun atto o documento che provi uno spostamento o dia conto del trasferimento della somma di Euro 7.637.739 da M. a S. srl a titolo distribuzione dividendi.

Dall'esame degli atti non si deduce neppure il "verificato" presupposto della plusvalenza realizzata in capo a M.P.H..

La Guardia d Finanza ha considerato come valore della partecipazione , la valorizzazione delle attività e dei beni immateriali di C.F. srl (Euro 31.494.000,00), travisando l'operazione oggetto di verifica, considerandola cessione di beni , invece che cessione delle quote della stessa soc. C.F.-, come avvenuto effettivamente-, comprensive non solo delle attività , ma anche delle passività.

Sono gli stessi verbalizzatori che, sin dalla fase istruttoria e di controllo, implicitamente lo attestano, contraddicendo la fondatezza delle proprie conclusioni scrivendo testualmente dalla Nota integrativa di M. (pag.15 PVC)... "Parte essenziale ed integrante del complessivo piano di risanamento è stata , altresì la cessione dell'intero capitale sociale della società C.F. srl.... omissis... alla Societè M.I.P. SA ("S.") al prezzo complessivo di Euro 90.000,00, oltre il pagamento integrale da parte di S. di tutto l'indebitamento Cala C.F. verso terzi e verso altre società del G.C.P. , con una valorizzazione del porto pari a circa Euro 32.000.000,00,.. omissis".

Essi stessi (foglio (...) pvc), riconoscono che quegli Euro 31.494.000,00 costituivano la valorizzazione delle sole attività e i beni materiali e immateriali di C.F. srl: cioè delle opere a mare di costruzione del Porto Turistico di Ventimiglia, non del tutto realizzato alla data di riferimento definita nei contratti ( febbraio 2016) ed il cui completamento ne costituiva il principale asset di titolarità.

Non si trattava quindi della valorizzazione delle quote della società C.F. srl, che rappresentano la consistenza del patrimonio di proprietà dell'impresa comprendente, oltre ai predetti asset iscritti tra le immobilizzazioni dell'attivo dello stato patrimoniale anche le esistenti passività: queste ultime, peraltro, evidenziate da tutta una serie di partite debitorie riconosciute dagli stessi verificatori: ( prevalentemente debiti verso terzi emergenti dal PVC (cfr.aggiornamento D.D. (scritture al 31/12/2015 e bilancio di verifica al 29 /02 /2016 a seguito intervenuta scissione della soc. C.F.). Tant'è che dalla situazione contabile a quella data, emergeva un valore del patrimonio netto della C.F. S.r.l. di Euro 94.999,00 che riconduce al corrispettivo, indicato nell'atto di cessione quote di Euro 90.000,00, derivandone chiaramente che non vi era alcuna plusvalenza dall'operazione.

Non ci sono nel PVC altri elementi, che smentendo il contenuto degli atti, gli adempimenti previsti nelle pattuizioni, nonché i vari step del complesso iter collegato alla cessione quote di C.F., di cui l'atto di trasferimento, è stato l'ultima operazione, avvalorino, provandola, la plusvalenza realizzata da P.M.H. srl.

L'assunto dei verbalizzanti( fg.n.15), che l'importo di Euro 31.494.000 fosse da ricondursi all'ammontare effettivamente stabilito tra le parti per la compravendita della partecipazione totaliaria della C.F. srl, è puramente gratuito. Collide con quanto riportato espresamente e distintamente nel PVC (fg.14) cfr-punti 4.1.1-4.1.2- 4.1.3 e successivi sottotitoli "Valorizzazione della Quota C.F. e pagamenti". Discende dalla superficiale considerazione che apparisse alquanto illogico ed improbabile che la società potesse esser ceduta, sebbene gravata da debiti, per il valore esiguo di 90.000,00,( pari al valore nomnale delle quote di partecipazione) non tenendo conto della redditività futura.

L'accertamento basa quindi la pretesa fiscale sull'iniziale presunzione dell'Amministrazione di distribuzione dividendi non provata nei fatti, che a sua volta poggia su una plusvalenza tassabile della M., non dimostrata e contraddetta dalle stesse risultanze della fase istruttoria.

L'atto impugnato va pertanto annullato con accoglimento del ricorso.

Per la soccombenza, le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, restano a carico della Agenzia delle entrate.
P.Q.M.

La Corte tributaria accoglie il ricorso e annulla l'impugnato atto.

Condanna l'Agenzia delle entrate alla rifusione delle spese del giudizio liquida n Euro 5.000,00 oltre accessori di legge e cut.

Milano il 26 maggio 2023.