Sentenza

La regolarità fiscale include anche il pagamento di tributi "locali".

Cons. Stato, Sez. IV, 9 dicembre 2020, n. 7789

Pubblicato il 09/12/2020N. 07789/2020REG.PROV.COLL. N. 06112/2020 REG.RIC. 
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 6112 del 2020, proposto dalla M. S.r.l., in persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia e Federico Massa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di  Giustizia  e  domicilio  eletto  presso  lo  studio  dell'avvocato  Angelo  Clarizia  in  Roma, via Principessa Clotilde, n. 2; controil Comune di Ceglie Messapica, anche quale Ente capofila dell'ARO BR/1 Ovest, il Comune  di  Erchie,  il  Comune  di  Francavilla  Fontana,  il  Comune  di  San  Michele  Salentino, il Comune di San Pancrazio Salentino, il Comune di Torre Santa Susanna, il Comune di Oria, il Comune di Latiano ed il Comune di Villa Castelli, in persona dei  rispettivi  Sindacipro  tempore,  rappresentati  e  difesi  dall'avvocato  Marco  Palieri,  con     domicilio     digitale     come     da     PEC     da     Registri     di     Giustizia;l'Autorità    Nazionale    Anticorruzione - ANAC,    in    persona    del    legale    
rappresentantepro  tempore,  rappresentato  e  difeso  dall'Avvocatura  generale  dello  Stato, con domicilio ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sezione Seconda, n. 731 del 2020.Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dei Comuni di Ceglie Messapica, anche quale Ente  capofila  dell'ARO  BR/1  Ovest,  Erchie,  Francavilla  Fontana,  San  Michele  Salentino,  San  Pancrazio  Salentino,  Torre  Santa  Susanna,  Oria,  Latiano  e  Villa  Castelli nonché dell'ANAC;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020 – svoltasi da remoto ai sensi dell'art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020 - il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia e Marco Palieri, che partecipano alla discussione  orale  ai  sensi  della  detta  disposizione  di  legge  e  dell'art.  4  del  decreto  legge n. 28 del 2020;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTO e DIRITTO1. L'Ambito di Raccolta Ottimale - A.R.O. 1 Brindisi Ovest, avente quale capofila il Comune di Ceglie Messapica, con bando del 23 luglio 2019, ha indetto una gara per il "servizio di raccolto trasporto dei RSU e gestione del centro pubblico di selezione e   valorizzazione delle differenziate secche di Francavilla Fontana", per la durata di mesi  108  ed  un  valore  totale  stimato,  IVA  esclusa,  di  euro  162.591.275,50,  con  termine finale per la presentazione delle offerte fissato al 25 ottobre 2019.
La stazione appaltante, con determinazione n. 235 del 12 maggio 2020, ha escluso dalla gara la M. s.r.l., unica partecipante, in applicazione dell'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 per l'omesso pagamento di imposte e tasse locali, gravi e definitivamente accertate.Il T.a.r. per la Puglia, Lecce, Seconda Sezione, con la sentenza n. 731 del 13 luglio 2020, ha respinto il ricorso proposto dalla Monteco s.r.l. avverso tale provvedimento di esclusione.Di  talchè,  la  Società  interessata  ha  interposto  il  presente  appello,  articolando  le  seguenti censure:-  il  Tar  non  avrebbe  potuto  affermare  che  la  M.  avesse  "legale  scienza"  dell'avviso  di  accertamento  del  2016,  avendo  essa  disconosciuto  formalmente  la  sottoscrizione  dell'ignoto  firmatario  e  dimostrato  di  avere  sempre  adempiuto  ai  pagamenti della TARSU nei confronti del Comune di Brindisi;- la sentenza di primo grado dovrebbe essere annullata con rinvio, in quanto il Tar, in  presenza  della  contestazione  della  veridicità  della  sottoscrizione  dell'avviso  di  ricevimento, non avrebbe potuto affermare l'integrità dell'istruttoria processuale, ma avrebbe dovuto concedere alla ricorrente un termine per proporre querela di falso, per poi sospendere il giudizio;- il Consiglio di Stato dovrebbe annullare la sentenza impugnata con rinvio, al fine di consentire alla appellante di ottenere il termine per la proposizione della querela di  falso,  o,  in  subordine,  ove  ritenuta  la  questione  compresa  nella  devoluzione  in  sede  di  gravame,  dovrebbe  accordare  il  detto  termine  ex  art.  77  c.p.a.  e,  all'esito,  sospendere il presente giudizio sino alla definizione del procedimento civile;-  non  sarebbe  stata  accertata  la  conoscenza,  da  parte  della  società,  dell'avvenuta  comunicazione dell'atto tributario, atteso che la mancata conoscenza dell'avvenuta consegna  dell'avviso  ovvero  l'assoluta  incertezza  circa  la  conoscenza  medesima,  necessariamente implicherebbe l'inesistenza dell'inadempimento;-  al  momento  della  presentazione  dell'offerta  nella  procedura  concorsuale,  la  Monteco ed il Comune di Brindisi non avrebbero avuto conoscenza della esistenza di  una  situazione  inadempitiva  rispetto  ad  obbligazioni  tributarie  della  stessa  M. nei confronti del Comune di Brindisi;-  non  potrebbe  ritenersi  accertato  un  inadempimento  colpevole,  o  anche  solo  consapevole, ad una obbligazione tributaria, per cui si tratterebbe di una situazione che non legittimerebbe l'adozione del provvedimento di esclusione della procedura;- al momento della presentazione dell'offerta la situazione di inadempimento non era conosciuta e, comunque, la Monteco avrebbe tempestivamente adempiuto una volta rilevata la oggettiva sussistenza del tributo;-  il  primo  periodo  del  quarto  comma  dell'art.  80  del  d.lgs.  n.  50  del  2016  prevederebbe  l'esclusione  per  le  violazioni  gravi secondo  la  disciplina  tributaria  nazionale, che non si occupa di violazione relative all'omesso pagamento di tributi locali.Il Comune di Ceglie Messapica e gli altri Comuni costituenti l'ARO1 Brindisi Ovest hanno  analiticamente  contestato  le  censure  dedotte  concludendo  per  il  rigetto  dell'appello.L'ANAC ha eccepito che il ricorso avverso il parere di precontenzioso n. 295 del 2020  sarebbe  inammissibile  per  l'assenza  di  lesività  dello  stesso  e,  nel  merito,  ha  contestato  la  fondatezza  delle  censure  dedotte,  concludendo  per  il  rigetto  del  gravame.Alcune  delle  parti  hanno  prodotto  altre  memorie  a  sostegno  ed  illustrazione  delle  rispettive ragioni.All'udienza  pubblica  dell'11  novembre  2020,  svoltasi  da  remoto,  la  causa  è  stata  trattenuta per la decisione.2. L'appello è infondato e va di conseguenza respinto.
3.  La  stazione  appaltante,  con  la  determina  del  12  maggio  2020,  ha  disposto  l'esclusione  dalla  gara  della  M. s.r.l.  in  base  ad  un  cospicuo  itinerario  argomentativo, tra cui:- vista la nota del 16 gennaio 2020, con cui la Monteco ha comunicato alla stazione appaltante di essere stata debitrice verso il Comune di Brindisi a seguito del mancato pagamento di un'imposta comunale (inferiore ai 10.000,00 euro), attualmente sanata (incluse le sanzioni), affermando la sua buonafede in quanto non a conoscenza di tale debito per un presunto difetto di notifica;- preso atto della lettera, in data 5 maggio 2020, con cui l'Ufficio Tributi del Comune di  Brindisi  ha  comunicato  che  "...  alla  data  del  25  ottobre  2019  la  posizione  tributaria  della  ditta  M.  S.r.l.  presentava  un  mancato  pagamento  di  euro  20.576,78 (tassa e addizionali euro 9.160,59, sanzioni euro 10.428,25, interessi euro 596,98, spese di notifica euro 5,18) relativo ad un atto di accertamento TARSU non pagato  entro  60  giorni  al  quale  è  seguito  atto  di  ingiunzione.  Il  pagamento  di  tale  debito è stato effettuato in data 24/12/2019";- valutato che, ai sensi dell'art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, "le stazioni appaltanti   escludono   un   operatore   economico   in   qualunque   momento   della   procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5";-  ritenuto  che  la  violazione  tributaria  certificata  dal  Comune  di  Brindisi  ricade  nell'ambito dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, per il quale "costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'art. 48-bis, commi 1 e 2-bis  del  decreto  del  Presidente  della  Repubblica  29  settembre  1973,  n.  602"  e  "definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti  ad  impugnazione"  e,  pertanto,  considerato  l'importo,  rappresenta in  re  
ipsa motivo  ostativo  al  prosieguo  al  procedimento  di  gara  da  parte  della  ditta  Monteco.4. L'art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che un operatore economico è escluso dalla partecipazione ad una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi,  definitivamente  accertate,  rispetto  agli  obblighi  relativi  al  pagamento  delle  imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.La disposizione specifica che costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis,  commi  1  e  2-bis,  del  d.P.R.  n.  602  del  1973  (euro  cinquemila),  mentre  costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.L'art. 86 del d.lgs. n. 50 del 2016 disciplina i mezzi della prova della non applicabilità all'operatore economico dei motivi di esclusione.L'esclusione dalla gara, pertanto, è esercizio di potere vincolato al ricorrere di due presupposti:  a)  la  gravità  della  violazione  (costituente  un  concetto  giuridico  indeterminato);  b)  il  definitivo  accertamento  della  stessa  (costituente  un  concetto giuridico determinato).La fonte normativa primaria, come già evidenziato sancisce quando ricorrano i due presupposti,  non  solo  chiarendo  il  concetto  di  definitività  dell'accertamento  della  violazione, ma anche oggettivizzando il concetto giuridico indeterminato di gravità della violazione, attraverso il rimando ad una fonte normativa subordinata, che ha fissato la soglia di euro 5.000,00.Ne consegue che l'attività amministrativa è del tutto conformata dalla legge, per cui il provvedimento di esclusione dalla gara, nei casi della specie, costituisce esercizio di potere vincolato.
Nella  fattispecie  in  esame,  i  presupposti  per  l'esercizio  del  potere  vincolato  sussistono, in quanto la violazione tributaria è grave, essendo di importo superiore ai 5.000,00 euro, ed è definitivamente accertata, in quanto l'avviso di accertamento non è più soggetto ad impugnazione.5. Le censure proposte dall'appellante possono sintetizzarsi in tre profili principali:- l'impresa non aveva la legale conoscenza, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, dell'avviso di accertamento tributario del 2016, da cui è derivata l'inadempienza tributaria;- non sussisterebbe alcun profilo di responsabilità soggettiva;- la norma si riferirebbe solo a tributi nazionali e non a tributi locali.Le doglianze non sono persuasive.5.1.  L'avviso  di  accertamento  è  stato  notificato  alla  M.  s.r.l.  per  posta  raccomandata A.R. presso la sede legale dell'impresa in Lecce, via Campania, n. 30, come da relativo avviso di ricevimento sottoscritto, in data 21 ottobre 2016, sia dal ricevente che dall'incaricato alla distribuzione.L'art.  145,  comma  1,  c.p.c.,  per  quanto  riguarda  la  notificazione  alle  persone  giuridiche, prevede che la notifica si esegue nella loro sede, mediante consegna di copia dell'atto al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o,  in  mancanza,  ad  altra  persona  addetta  alla  sede  stessa  ovvero  al  portiere  dello  stabile in cui è la sede.La  giurisprudenza  amministrativa  (cfr.  Cons.  Stato,  IV,  21  gennaio  2019,  n.  510;  Cons.  Stato,  V,  23  aprile  2014,  n.  2057)  ha  già  avuto  modo  di  richiamare  la  giurisprudenza civile (Cassazione civile, Sezione Tributaria, ordinanza 5 settembre 2012, n. 14865, la quale, a sua volta, richiama una vasta giurisprudenza della Corte di  Cassazione),  secondo  cui,  ai  fini  della  regolarità  della  notificazione  di  atti  alla  persona giuridica mediante consegna a persona addetta alla sede (art. 145, comma 1, c.p.c.),  senza  che  consti  la  previa  infruttuosa  ricerca  del  legale  rappresentante  e,  
successivamente,  della  persona  incaricata  di  ricevere  le  notificazioni,  è  sufficiente  che il consegnatario si trovi presso la sede della persona giuridica destinataria non occasionalmente,  ma  in  virtù  di  un  particolare  rapporto  che,  non  dovendo  essere  necessariamente  di  prestazione  lavorativa,  può  risultare  anche  dall'incarico,  pur  se  provvisorio e precario, di ricevere le notificazioni per conto della persona giuridica.Ne  consegue  che,  qualora  dalla  relazione  dell'ufficiale  giudiziario -  ma  lo  stesso  itinerario argomentativo può ripetersi per l'incaricato alla distribuzione nel caso di raccomandata postale con avviso di ricevimento - risulti la presenza di una persona che si trovava nei locali della sede, è da presumere che tale persona fosse addetta alla ricezione degli atti diretti alla persona giuridica, anche se da questa non dipendente, laddove la società, per vincere la presunzione in parola, ha l'onere di provare che la stessa persona, oltre a non essere una sua dipendente, non era neppure addetta alla sede per non averne mai ricevuto l'incarico.In altri termini, la persona rinvenuta nella sede della società si presume addetta alla ricezione  degli  atti  diretti  all'ente,  incombendo  sull'interessato  l'onere  della  prova  contraria, che deve sostanziarsi nella dimostrazione che il consegnatario non ha un rapporto di lavoro con la persona giuridica e non ha l'incarico di addetto alla sede per non averne mai ricevuto mandato.Il  rapporto  in  virtù  del  quale  il  soggetto  rinvenuto  presso  la  sede  della  persona  giuridica    si    considera    legittimo    consegnatario,    perciò,    non    deve    essere    necessariamente di prestazione lavorativa, ma può risultare anche dall'incarico, pur se  provvisorio  e  precario,  di  ricevere  le  notificazioni  per  conto  della  persona giuridica (cfr. Cass. Civile, Sezione Tributaria, 12 dicembre 2014, n. 26185).Il   contenuto   delle   dichiarazioni   ricevute   dell'agente   notificatore   (così   come   dell'incaricato  alla  distribuzione)  o  l'esito  delle  sue  ricerche,  inoltre,  debbono  presumersi veritiere sino a contraria dimostrazione da parte di chi contesta la validità della notifica.
Su tale questione, la Terza Sezione della Corte di Cassazione, con la recente sentenza 15  gennaio  2020,  n.  532,  ha  ancora  ribadito  che,  ai  fini  della  regolarità  della notificazione  di  atti  ad  un  soggetto  diverso  dalla  persona  fisica,  qualora  dalla  relazione  dell'ufficiale  giudiziario  o  postale  risulti,  nella  sede  legale  o  effettiva,  la  presenza di una persona all'interno dei relativi locali, è da presumere che tale persona fosse addetta alla ricezione degli atti, senza che il notificatore debba accertarsi della sua  effettiva  condizione,  laddove  l'ente,  per  vincere  la  presunzione  in  parola,  ha  l'onere  di  provare  la  mancanza  dei  presupposti  per  la  valida  effettuazione  del procedimento notificatorio.Sulla  base  del  descrittoiter argomentativo,  non  può  assumere  rilievo  ai  fini  di  disconoscere la validità della notifica la circostanza secondo cui - come indicato, con nota  del  24  febbraio  2020,  nell'ambito  del  contraddittorio  presso  l'ANAC  -  la M.  ha  rappresentato  che  "seppure  si  è  potuto  appurare  dell'esistenza  di  un  avviso di ricezione ... effettivamente indirizzato alla sede legale della società in data ottobre  2016,  tale  avviso  risulta  controfirmato  da  un  soggetto  ricevente  con  una  sottoscrizione  poco  leggibile  che  parrebbe  corrispondere  a  quella  di  un  ex  dipendente della società alla data della firmai oramai in pensione", per cui l'atto di accertamento deve ritenersi ritualmente e regolarmente notificato al destinatario il 21 ottobre 2016 e, a tale data, è entrato nella sua sfera di conoscenza legale.Neppure  può  condividersi  quanto  sostenuto  dalla  parte  in  ordine  alla  mancata  concessione di un termine per la proposizione della querela di falso.Infatti,  a  prescindere  dalla  considerazione  che  non  risulta  provata  la  richiesta  del  suddetto  termine  in  primo  grado,  la  querela  di  falso,  per  rilevare  al  fine  della  decisione   del   presente   giudizio,   dovrebbe   riguardare   il   fatto   storico   della   effettuazione della notifica presso la sede legale dell'impresa, circostanza che non è in contestazione, mentre l'apposizione della firma da parte del ricevente determina, come già sottolineato, che la persona rinvenuta nella sede della società si presume 
addetta  alla  ricezione  degli  atti  diretti  all'ente,  incombendo  sull'interessato  l'onere  della prova contraria, che deve sostanziarsi nella dimostrazione che il consegnatario non ha un rapporto di lavoro con la persona giuridica e non ha l'incarico di addetto alla sede per non averne mai ricevuto mandato.Peraltro,  non  è  dato  comprendere  in  cosa  effettivamente  possa  consistere  la  contestazione della veridicità della sottoscrizione dell'avviso di ricevimento, atteso che il ricevente non ha firmato in qualità di rappresentante legale o in un'altra qualità specificamente  attribuibile  ad  un'altra  persona  fisica  individuata  o  individuabile,  sicché non èprima facie intelligibile rispetto a chi o a cosa la sottoscrizione dovrebbe essere veridica.Invece, considerato che l'atto è stato ricevuto in data 21 ottobre 2016 da un soggetto che ha sottoscritto in qualità di ricevente, l'impresa, per vincere la presunzione di legale conoscenza, sarebbe tenuta ad identificare il ricevente ed a dimostrarne la sua totale estraneità all'organizzazione aziendale, non solo come dipendente, ma anche come  mandatario  per  la  ricezione  degli  atti,  refluendo  diversamente  a  suo  carico  l'eventuale negligenza nell'organizzazione della ricezione della posta e, in particolare, delle notifiche.Va da sé che, aderire ad una diversa impostazione logico – giuridica, consentirebbe a qualunque impresa di eludere facilmente le conseguenze eventualmente derivanti dalla notifica di atti, sostenendo di non aver mai avuto conoscenza degli stessi.D'altra  parte,  come  anche  messo  in  rilievo  nelle  memorie  prodotte,  la  Società  ha  provveduto  al  pagamento  dell'ingiunzione  senza  opporre  alcuna  considerazione  circa  la  mancata  ricezione  del  presupposto  atto  di  accertamento,  in  assenza  della  conoscenza del quale l'ordine di ingiunzione sarebbe stato evidentemente illegittimo.Per quanto attiene ai mezzi di prova, inoltre, la comunicazione dell'inadempienza è stata   fornita   dalla   stessa   Monteco   e,   comunque,   legittimamente   la   stazione   appaltante  ha  fatto  ricorso  alla  certificazione  del  Comune  di  Brindisi,  in  quanto,  
anche argomentando sulla base dell'art. 57, comma 2, della direttiva 2014/24/UE, può essere dimostrato con qualunque mezzo adeguato che l'operatore economico non ha ottemperato al pagamento di imposte o contributi previdenziali.5.2. La disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici prevede l'esclusione per il fatto  oggettivo  della  grave  violazione  tributaria,  atteso  che  laratio della  norma  è  quella di escludere dalla gara l'impresa che non offra una totale affidabilità, anche di tipo  economico,  sulla  corretta  esecuzione  della  prestazione  oggetto  della  gara  d'appalto.Peraltro, come già rilevato, anche ove volesse sostenersi che l'impresa non abbia in concreto avuto la conoscenza dell'atto, in quanto, altrimenti, avrebbe provveduto al pagamento  come  da  prassi,  la  incompiuta  organizzazione  della  attività  volta  alla  ricezione della posta ricadrebbe comunque a rischio dell'impresa, refluendo nella sua responsabilità soggettiva.5.3. Il Collegio, infine, pone in rilievo che la grave violazione in materia tributaria può ben derivare dall'omesso pagamento di tributi locali.Infatti, sotto un profilo sistematico, sussiste la stessaratio che presiede all'esclusione per il mancato pagamento di tributi nazionali e, sotto un profilo letterale, la norma fa riferimento alla legislazione italiana e non vi è dubbio che la TARSU (sostituita poi, insieme alla TIA e alla TARES a seguito dell'entrata in vigore della legge n. 149 del  2013,  legge  finanziaria  per  il  2014),  a  cui  si  riferisce  il  mancato  pagamento  in  discorso, sia un tributo previsto dalla legislazione nazionale, essendo stata introdotta con il d.lgs. n. 507 del 1993..6.  In  definitiva,  in  presenza  di  una  grave  violazione  tributaria,  definitivamente  accertata,  alla  data  di  scadenza  del  termine  per  la  presentazione  dell'offerte,  l'esclusione  della  M.  s.r.l.  costituiva  per  la  stazione  appaltante  atto  dovuto,  sicché, essendo infondate le censure dedotte, l'appello deve essere respinto.
7.   Le   spese   del   giudizio   di   appello   seguono   la   soccombenza   e,   liquidate   complessivamente  in  euro  10.000,00  (diecimila/00),  oltre  accessori  di  legge,  sono  poste  a  carico  dell'appellante  ed  a  favore,  per  euro  1.000,00  ciascuno,  dei  nove  Comuni costituiti in giudizio e dell'ANAC.
P.Q.M.
Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione  Quarta,  definitivamente  pronunciando, respinge l'appello in epigrafe (R.G. n.6112 del 2020).Condanna  la  parte  appellante  al  pagamento  delle  spese  di  giudizio  di  appello,  liquidate complessivamente in euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre accessori di legge, in  favore,  per  euro  1.000,00  ciascuno,  dei  nove  Comuni  costituiti  in  giudizio  e  dell'ANAC.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così  deciso  in  Roma  nella  camera  di  consiglio  del  giorno  11  novembre  2020  – svoltasi  da  remoto  ai  sensi  dell'art.  25  del  decreto  legge  n.  137  del  2020  -  con l'intervento dei magistrati:Roberto Giovagnoli, PresidenteDaniela Di Carlo, ConsigliereNicola D'Angelo, ConsigliereSilvia Martino, ConsigliereRoberto Caponigro, Consigliere, EstensoreL'ESTENSOREIL PRESIDENTERoberto CaponigroRoberto GiovagnoliIL SEGRETARIO