Sentenza

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE, DETERMINAZIONE 7 luglio 2011, n. 4. Trasparenza e tracciabilità.

Linee guida sulla tracciabilita' dei flussi finanziari ai sensi dell'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136. (11A09850)

(GU n. 171 del 25-7-2011)

Premessa

Il 7 settembre 2010 e' entrato in vigore il «Piano straordinario contro le mafie», varato con legge n. 136 del 13 agosto 2010, che prevede importanti misure di contrasto alla criminalita' organizzata e nuovi strumenti per prevenire infiltrazioni criminali. Lo strumento della tracciabilita' e' disciplinato principalmente dall'art. 3 e dall'art. 6 della legge n. 136 che hanno gia' subito una importante modifica ad opera del decreto-legge n. 187 del 12 novembre 2010, in materia di sicurezza pubblica, convertito con legge n. 217 del 2010 (in G.U. del 18 dicembre 2010). In particolare, con tali provvedimenti normativi sono state apportate modifiche al predetto art. 3 della legge n. 136/2010, mentre l'art. 6 del decreto n. 187/2010, come modificato dalla relativa legge di conversione, ha, da un lato, introdotto la disciplina transitoria sulla tracciabilita' dei pagamenti per i contratti di appalto in corso al 7 settembre 2010 e, dall'altro, chiarito, con interpretazione autentica, alcune importanti espressioni contenute nel testo dell'art. 3.

L'Autorita' ha adottato, in materia, due atti di determinazione, rispettivamente n. 8 del 18 novembre 2010, recante «Prime indicazioni sulla tracciabilita' finanziaria ex art. 3, legge 13 agosto 2010, n.

136 come modificata dal D.L. 12 novembre 2010, n. 187», e n. 10 del 22 dicembre 2010, recante «Ulteriori indicazioni sulla tracciabilita' dei flussi finanziari». La prima adottata all'indomani della pubblicazione sulla G.U. del d.l. n. 187/2010; la seconda, adottata a seguito dell'entrata in vigore della legge n. 217/2010, di conversione del d.l. 187/2010. A far data dal 2 maggio 2011 e' entrato, inoltre, in funzione un sistema semplificato per l'acquisizione del CIG per talune fattispecie. Alla luce dell'esperienza acquisita nel primo periodo di applicazione della legge, l'Autorita' ritiene necessario emanare una nuova determinazione che riordini quanto affermato nei precedenti atti e fornisca nuove linee interpretative ed applicative anche in relazione ad alcune specifiche fattispecie. Pertanto, la presente determinazione e' da considerarsi sostitutiva delle due precedenti determinazioni n. 8 e n. 10 del 2010. Sulla base di quanto sopra considerato,

IL CONSIGLIO

approva le linee guida sulla tracciabilita' dei flussi finanziari ai sensi dell'art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136. Roma, 7 luglio 2011

Il presidente relatore: Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 8 luglio 2011

Il segretario: Esposito

    Indice

    1. Le finalita' della legge n. 136/2010.

    2. Entrata in vigore e regime transitorio.
    2.1 Contratti sottoscritti dopo il 7 settembre 2010. 2.2 Contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010. 2.3 L'adeguamento automatico.

    3. Ambito di applicazione.
    3.1 Soggetti tenuti all'osservanza degli obblighi di tracciabilita'. 3.2 La filiera delle imprese. 3.2.1 Esemplificazioni di filiera rilevante per i contratti di servizi e forniture. 3.3 Concessionari di finanziamenti pubblici anche europei. 3.4 I flussi finanziari soggetti a tracciabilita'. 3.5 Concessioni di lavori e servizi. 3.6 Tracciabilita' tra soggetti pubblici. 3.7 Contratti con operatori non stabiliti in Italia. 3.8 Contratti nei settori speciali. 3.9 Contratti di servizi esclusi di cui al Titolo II, parte I, del Codice. 3.10 Contratti ex articolo 25 del Codice. 3.11 Contratti di sponsorizzazione ex articolo 26 del Codice. 3.12 Incarichi di collaborazione. 3.13 Amministrazione diretta e cottimo fiduciario. 3.14 Ipotesi peculiari. Raggruppamenti temporanei di imprese, consorzi ed imprese riunite. Cash pooling. Compensazione e datio in solutum ex articolo 53, comma 6 del Codice.

    4. Fattispecie specifiche.
    4.1 Servizi bancari e finanziari. 4.2 Servizio di tesoreria degli enti locali. 4.3 Servizi legali. 4.4 Servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto. 4.5 Servizi sanitari. 4.6 Erogazioni e liberalita' a favore di soggetti indigenti. 4.7 Servizi di ingegneria ed architettura. 4.8 Contratti stipulati dalle agenzie di viaggio. 4.9 Cessione dei crediti. 4.10 Contratti nel settore assicurativo. 4.11 Contratti di associazione. 4.12 Contratti dell'autorita' giudiziaria. 4.13 Risarcimenti ed indennizzi. 4.14 Cauzioni.

    5. Modalita' di attuazione della tracciabilita'.
    5.1 Utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati. 5.2 Reintegro dei conti correnti dedicati. 5.3 Utilizzo di strumenti di pagamento tracciabili.

    6. Richiesta ed indicazione del CIG e del CUP.
    6.1 Il codice CUP. 6.2 Il codice CIG. 6.3 Casi di semplificazione del CIG. 6.4 Il CIG negli accordi quadro. 6.5 Il CIG nelle gare divise in piu' lotti. 6.6 Acquisti destinati a piu' commesse.

    7. La tracciabilita' attenuata.
    7.1 Pagamenti ex art. 3, comma 2. 7.2 Pagamenti ex art. 3, comma 3. 7.3 Utilizzo di carte carburante. 7.4 Pagamenti delle utenze della pubblica amministrazione.

    8. Il fondo economale.

    9. Comunicazioni.

1. Le finalita' della legge n. 136/2010.

E' necessario preliminarmente svolgere alcune riflessioni di carattere generale sulle finalita' della legge n. 136/2010, al fine di cogliere la reale portata delle disposizioni sulla tracciabilita' e, soprattutto, di delineare una linea guida interpretativa generale, che consenta di inquadrare le specifiche fattispecie che possono presentarsi nell'esperienza concreta, mediante un approccio di tipo sistematico. Cio' allo scopo di individuare la chiave di lettura che permetta di sciogliere eventuali dubbi interpretativi, affinche' gli enti affidanti e gli operatori economici possano identificare, caso per caso, le corrette regole applicative da seguire, atteso che la valutazione in ordine all'assoggettabilita' alla tracciabilita' delle singole fattispecie rimane di loro esclusiva competenza. A tale scopo, e' opportuno rammentare che le disposizioni sulla tracciabilita' dei flussi finanziari sono dettate da una legge contenente misure di contrasto alla criminalita' organizzata, denominata «piano straordinario contro le mafie», legge che e' stata approvata all'unanimita' dal Parlamento. Si tratta, quindi, di uno degli strumenti che l'ordinamento appronta nel dichiarato intento di arginare la penetrazione economica delle organizzazioni mafiose nell'attivita' di esecuzione delle commesse pubbliche; la finalita' specifica e' quella di rendere trasparenti le operazioni finanziarie relative all'utilizzo del corrispettivo dei contratti pubblici, in modo da consentire un controllo a posteriori sui flussi finanziari provenienti dalle amministrazioni pubbliche ed intercettare eventuali usi degli stessi da parte di imprese malavitose. La legge n. 136/2010 costituisce, pertanto, la sintesi di un approccio innovativo alle strategie di contrasto dei tentativi di penetrazione mafiosa nell'economia legale, di cui le disposizioni sulla tracciabilita' rappresentano solo un tassello, anche se fondamentale. Con l'obiettivo di prevenire le infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici, la norma prevede, infatti, che tutti i movimenti finanziari connessi a contratti di appalto (e relativi subappalti e subcontratti) debbano essere effettuati secondo modalita', stabilite nella medesima norma, che ne garantiscano la piena tracciabilita'.

Obiettivo finale dell'impianto normativo e' principalmente quello di anticipare, il piu' a monte possibile, la soglia di prevenzione, creando meccanismi che consentano di intercettare i fenomeni di intrusione criminale nella contrattualistica pubblica, attraverso una rete di monitoraggio idonea a coinvolgere e responsabilizzare le componenti sane del sistema, nonche' in grado di far emergere indicatori di anomalie e di distorsioni della libera concorrenza e del mercato, in relazione ai quali avviare mirate attivita' di contrasto. Il percorso di prevenzione disegnato dal legislatore con la legge n. 136/2010 organizza e mette a regime esperienze e prassi consolidate, sia pure calibrate su specifici interventi o settori di attivita': l'art. 3 della legge n. 136/2010 generalizza una forma di controllo dei contratti pubblici, quella della tracciabilita' finanziaria, che non costituisce un inedito nel nostro panorama legislativo. Essa, infatti, trova un precedente immediato nelle previsioni che, in sede correttiva, sono state inserite nel decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, ossia nel Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (d'ora in avanti denominato Codice). In effetti, con il secondo decreto correttivo (decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113) e' stato modificato l'art. 176 del Codice, dedicato all'affidamento a contraente generale, stabilendo che il contenuto degli accordi per la sicurezza antimafia delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi di carattere strategico deve conformarsi alle decisioni del CIPE, le quali, a loro volta, vengono adottate sulla base delle linee-guida indicate dal Comitato di coordinamento per l'alta sorveglianza delle grandi opere, organismo istituito ai sensi dell'art. 15, comma 5, del decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190, in seguito «confluito» nell'art. 180 del Codice. Inoltre, le prescrizioni del CIPE, oltre ad essere vincolanti per l'intera filiera degli esecutori dell'opera pubblica (precisa la norma che l'impresa aggiudicataria e' tenuta a trasferire i propri obblighi antimafia agli altri operatori economici che, a qualunque titolo, partecipano alla realizzazione dei lavori), possono prevedere misure per il controllo dei flussi finanziari, inclusi quelli concernenti le risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori ai sensi dell'art. 175 del Codice (project financing) e quelli derivanti da qualunque altra modalita' di finanza di progetto. Piu' oltre, la norma puntualizza che lo schema di articolazione del monitoraggio finanziario e' definito sempre dal CIPE, che puo' indicare, a questo scopo, anche soglie inferiori ai limiti previsti dalla normativa in materia di prevenzione del riciclaggio. Inoltre la tracciabilita' ha trovato applicazione per specifici interventi quali la ricostruzione in Abruzzo e la realizzazione dell'Expo 2015, con espresse disposizioni di legge, ed i relativi provvedimenti attuativi. Una funzione di indirizzo e' stata svolta, nello specifico campo delle grandi opere e degli interventi relativi ad Abruzzo ed Expo 2015, dall'apposito Comitato di coordinamento istituito presso il Ministero dell'interno, di cui all'articolo 180 del Codice dei Contratti. Le linee guida emanate dal CASGO costituiscono un puntuale parametro interpretativo della normativa sulla tracciabilita'. Sono, poi, distinte le procedure di tracciabilita' finanziaria a fini antimafia dai protocolli di monitoraggio finanziario, che riguardano le spese per investimenti pubblici o le contribuzioni a carico di fondi di sostegno allo sviluppo. Si veda in tal senso, da ultimo, la legge 18 giugno 2009, n. 69 recante «Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita' nonche' in materia di processo civile», il cui art. 14 recita: «Per prevenire l'indebito utilizzo delle risorse stanziate nell'ambito della programmazione unitaria della politica regionale per il periodo 2007-2013, con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con i Ministri interessati, sono definite le modalita' e le procedure necessarie a garantire l'effettiva tracciabilita' dei flussi finanziari relativi all'utilizzo, da parte dei soggetti beneficiari delle agevolazioni, delle risorse pubbliche e private impiegate per la realizzazione degli interventi oggetto di finanziamento a valere sui Fondi strutturali comunitari e sul fondo per le aree sottoutilizzate, di cui all'articolo 61 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, e successive modificazioni. Le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono tenute, nell'utilizzo delle risorse dei predetti Fondi loro assegnate, ad applicare le modalita' e le procedure definite dal decreto di cui al periodo precedente». In linea generale, la ratio delle norme dettate dalla legge n. 136/2010 e', quindi, quella di prevenire infiltrazioni malavitose e di contrastare le imprese che, per la loro contiguita' con la criminalita' organizzata, operano in modo irregolare ed anticoncorrenziale. A tal fine, tra l'altro, la legge prevede che i flussi finanziari, provenienti da soggetti tenuti all'osservanza del Codice e diretti ad operatori economici aggiudicatari di un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture, debbano essere tracciati, in modo tale che ogni incasso e pagamento possa essere controllato ex post. Dunque, la legge non si occupa dell'efficienza della spesa pubblica, ma si preoccupa di stabilire un meccanismo che consenta agli investigatori di seguire il flusso finanziario proveniente da un contratto di appalto, al fine di identificare il soggetto che percepisce il denaro pubblico, con la finalita' di evitare, mediante un meccanismo di trasparenza, che finisca nelle mani delle mafie.

L'informazione tracciante opera con le stesse proprieta' di un codice identificativo e deve, pertanto, essere funzionale all'attivita' ricostruttiva dei flussi; inoltre, occorre garantire che non sia dispersa l'informazione finanziaria identificativa del contratto o del finanziamento pubblico a cui e' correlata ogni singola movimentazione di denaro soggetta a tracciabilita'. I pilastri fondamentali dell'art. 3 della legge n. 136/2010 sono: a) l'utilizzo di conti correnti dedicati per l'incasso ed i pagamenti di movimentazioni finanziarie derivanti da contratto di appalto; b) il divieto di utilizzo del contante per incassi e pagamenti di cui al punto a) e di movimentazioni in contante sui conti dedicati; c) l'obbligo di utilizzo di strumenti tracciabili per i pagamenti. Resta ferma, infine, l'applicazione delle ulteriori disposizioni dettate in materia di contrasto alla criminalita' organizzata, ove prevedano controlli piu' stringenti rispetto alle misure di cui alla legge n. 136/2010.

2. Entrata in vigore e regime transitorio.

2.1. Contratti sottoscritti dopo il 7 settembre 2010.

La legge n. 136/2010 non prevedeva espressamente una disciplina transitoria, circostanza che aveva dato adito ad interpretazioni divergenti. Il profilo trova oggi un'esplicita disciplina all'art. 6, comma 1, del d.l. n. 187/2010, il quale dispone che «l'articolo 3 della legge 13 agosto 2010 n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati dallo stesso articolo 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti». Di conseguenza, devono, in primo luogo, ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilita' i contratti sottoscritti dopo la data del 7 settembre 2010 e piu' in particolare: a) i contratti sottoscritti dopo l'entrata in vigore della legge, relativi a bandi pubblicati dopo la data del 7 settembre 2010; b) i contratti sottoscritti dopo l'entrata in vigore della legge, ancorche' relativi a bandi pubblicati in data antecedente al 7 settembre 2010; c) i subappalti ed i subcontratti derivanti dai contratti elencati. Tali contratti devono recare, sin dalla sottoscrizione, la clausola relativa agli obblighi di tracciabilita', pena la nullita' degli stessi, come espressamente disposto dall'art. 3, comma 8, della legge n. 136/2010. Naturalmente, cio' che rileva e' la data della stipula del contratto (ex art. 11, comma 13 del Codice) e non l'aggiudicazione definitiva, ne' tanto meno quella provvisoria (ex art. 11, commi 4 e segg. del Codice). Ogni nuovo rapporto contrattuale, quindi, e' sottoposto all'applicazione dell'art. 3, dal momento che, in occasione della stipulazione dei contratti, sara' possibile inserire anche le clausole sulla tracciabilita'. Pertanto, sono soggetti agli obblighi di tracciabilita' i contratti aventi ad oggetto i lavori o servizi complementari, per quanto collegati ad un contratto stipulato antecedentemente (cfr. art. 57, comma 5, lett. a) del Codice), nonche' i nuovi contratti, originati dalle circostanze indicate dall'art. 140 del Codice (fallimento dell'appaltatore, risoluzione per grave inadempimento) oppure, ancora, aventi ad oggetto varianti in corso d'opera che superino il quinto dell'importo complessivo dell'appalto (art. 132 del Codice ed artt. 161 e 311 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), in quanto tutte fattispecie ascrivibili ad un nuovo contratto.

2.2. Contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010.

Per i contratti sottoscritti in data antecedente al 7 settembre 2010 e' stata introdotta una norma transitoria ad hoc, successivamente modificata in sede di conversione del d.l. n. 187/2010. Nella versione originaria, l'art. 6, comma 2, del d.l. n. 187/2010 prevedeva l'adeguamento di tali contratti (e dei contratti di subappalto ed i subcontratti da essi derivanti), entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge n. 136/2010 e, pertanto, entro la data del 7 marzo 2011. Sulla base del quadro normativo risultante dalle modifiche apportate dalla legge di conversione al decreto legge n. 187/2010 (legge n. 217/2010), il periodo transitorio, entro cui le parti interessate devono adeguare i contratti sottoscritti prima della data del 7 settembre 2010 alle prescrizioni sulla tracciabilita' dei flussi finanziari, e' stato prorogato alla data del 17 giugno 2011 (centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge n. 217/2010). Spirato tale termine, ogni contratto sara' sottoposto alle disposizioni sulla tracciabilita' dei flussi finanziari senza possibilita' di ulteriori deroghe o proroghe.

2.3. L'adeguamento automatico.

Il comma 2 dell'art. 6 prevede che, ai sensi dell'art. 1374 del codice civile, i contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010, qualora non abbiano esaurito i propri effetti alla data di scadenza del periodo transitorio, «si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilita' previste dai commi 8 e 9 del citato articolo 3 della legge n. 136 del 2010 e successive modificazioni».

L'art. 1374 c.c. stabilisce che il contratto obbliga le parti non solo a quanto e' nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equita'. Con specifico riguardo agli obblighi di tracciabilita', in conseguenza di tale previsione, qualora alla scadenza del periodo transitorio le parti non abbiano provveduto ad adeguare i contratti su base volontaria, detti contratti devono considerarsi automaticamente integrati senza necessita' di sottoscrivere atti negoziali supplementari e/o integrativi. Il meccanismo di integrazione automatica, valido sia per i contratti principali che per i contratti a valle (subappalti o subcontratti), e', quindi, idoneo ad evitare la grave conseguenza della nullita' assoluta dei contratti sprovvisti delle clausole della tracciabilita' alla scadenza del periodo transitorio, sancita dal comma 8 dell'art. 6 della legge n. 136/2010, consentendo, altresi', di abbattere gli elevati costi connessi alla stipula di eventuali atti aggiuntivi. L'integrazione automatica dei contratti semplifica, inoltre, gli oneri di controllo posti in capo alle stazioni appaltanti dal comma 9 dell'art. 3 della legge n. 136/2010, per i contratti antecedenti alla data del 7 settembre 2010 ed in corso di esecuzione alla scadenza del periodo transitorio, dal momento che anch'essi, come osservato, devono intendersi automaticamente emendati in senso conforme ai nuovi obblighi di tracciabilita'. Al riguardo, e' opportuno che le stazioni appaltanti, per i contratti in corso di esecuzione alla scadenza del periodo transitorio, inviino agli operatori economici una comunicazione con la quale si evidenzia l'avvenuta integrazione automatica del contratto principale e dei contratti da esso derivati. In detta comunicazione, le stazioni appaltanti provvedono, inoltre, a comunicare il CIG (e l'eventuale CUP) del contratto, laddove non precedentemente previsto.

3. Ambito di applicazione.

3.1. Soggetti tenuti all'osservanza degli obblighi di tracciabilita'.

In linea generale, in considerazione del fatto che la normativa in esame ha finalita' antimafia e che la normativa antimafia trova applicazione generalizzata ai contratti pubblici, sono senz'altro tenuti all'osservanza degli obblighi di tracciabilita' tutti i soggetti sottoposti all'applicazione del Codice; di conseguenza l'articolo 3 della legge n.136 si applica alle «stazioni appaltanti», definite all'art. 3, comma 33, del Codice come «le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all'articolo 32» ed agli enti aggiudicatori di cui all'art. 207 del Codice, ivi incluse le imprese pubbliche. Si rammenta che le amministrazioni aggiudicatrici, a loro volta, sono individuate dal comma 25 del richiamato articolo, che menziona «le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti».

3.2. La filiera delle imprese.

Il comma 1 dell'art. 3 della legge n. 136/2010 afferma: «Gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonche' i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o piu' conti correnti bancari o postali (...)». Nel definire la nozione di «filiera» e' necessario tener presente la ratio ispiratrice delle norme in questione, ravvisabile, come visto, nella finalita' di prevenire infiltrazioni malavitose, di contrastare le imprese che, per la loro contiguita' con la criminalita' organizzata, operano in modo anticoncorrenziale e di facilitare l'attivita' di investigazione, permettendo un piu' agevole controllo ex post degli incassi e dei pagamenti connessi alle commesse pubbliche. Si comprende, allora, come il concetto di filiera delle imprese abbia assunto un ruolo chiave nell'interpretazione degli obblighi scaturenti dall'art. 3 della legge n. 136/2010. A riguardo si osserva che il decreto legge n. 187/2010, all'art. 6, comma 3, ha indicato i confini perimetrali della nozione, facendovi rientrare i subappalti di cui all'art. 118 del Codice, nonche' i subcontratti stipulati per l'esecuzione, anche non esclusiva, del contratto. L'art. 6, comma 3, del d.l. n. 187/2010 chiarisce che l'espressione «filiera delle imprese» si intende riferita «ai subappalti come definiti dall'articolo 118, comma 11 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche' ai subcontratti stipulati per l'esecuzione, anche non esclusiva, del contratto». Pertanto, la dizione «contratti di subappalto» include i subappalti e i subcontratti «assimilati» ai subappalti ai sensi dell'art. 118, comma 11, prima parte, del Codice; la dizione «subcontratti» designa, invece, l'insieme piu' ampio dei contratti derivati dall'appalto, ancorche' non qualificabili come subappalti. Pertanto, la tracciabilita' si applica anche ai subcontratti che non prevedono apporto di manodopera e/o non superano i limiti quantitativi indicati nell'art. 118, comma 11, del Codice. In argomento, si rammenta che il d.P.R. 2 agosto 2010, n. 150, recante il regolamento in materia di rilascio delle informazioni antimafia a seguito di accesso nei cantieri, all'art. 1, precisa che le imprese interessate all'esecuzione dei lavori pubblici sono «tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell'opera, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale, qualunque sia l'importo dei relativi contratti o dei subcontratti».

Cio' risulta anche coerente con la finalita' di interesse pubblico che impone all'appaltatore l'obbligo di comunicare alla stazione appaltante il nominativo del subcontraente, l'importo e l'oggetto del contratto per i subcontratti stipulati per l'esecuzione del contratto principale, a prescindere dalla loro riconducibilita' alla definizione di subappalto ai sensi dell'art. 118, comma 11, del Codice (cfr., in tal senso, TAR Lazio, Roma, sez. I, 12 novembre 2008, n. 10059). D'altra parte, l'autorizzazione della stazione appaltante, disciplinata al citato art. 118, comma 8, e' richiesta anche per i subcontratti di importo inferiore al 2% dell'importo della prestazione affidata o di importo inferiore a 100.000 euro (come chiarito dall'Autorita' nella determinazione n. 6 del 27 febbraio 2003), proprio in ragione del potere di controllo, con finalita' di ordine pubblico, inteso a prevenire il rischio di infiltrazioni criminali nelle commesse pubbliche, con conseguente carattere pubblicistico della valutazione riservata alla pubblica amministrazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 24 marzo 2010, n. 1713). A titolo esemplificativo, per gli appalti di lavori pubblici, possono essere ricompresi: noli a caldo, noli a freddo, forniture di ferro, forniture di calcestruzzo/cemento, forniture di inerti, trasporti, scavo e movimento terra, smaltimento terra e rifiuti, guardiania, progettazione, mensa di cantiere, pulizie di cantiere (cfr., al riguardo, le Linee guida antimafia di cui all'art. 16, comma 4, del decreto legge 28 aprile 2009, n. 39, recante »Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici verificatisi nella regione Abruzzo il giorno 6 aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione civile»). Ai fini dell'assoggettabilita' agli obblighi di tracciabilita', non assumono rilevanza ne' la forma giuridica (ad esempio, societa' pubblica o privata, organismi di diritto pubblico, imprenditori individuali, professionisti) ne' il tipo di attivita' svolta dagli operatori economici. E' possibile, peraltro, che il primo operatore economico della filiera possa rivestire, al contempo, la qualifica di stazione appaltante, tenuta all'espletamento di procedure di gara per l'individuazione dei propri subcontraenti. In tal caso, ovviamente, oltre al tracciamento dei flussi a monte, sara' il medesimo operatore economico ad agire, a fini di tracciabilita', come stazione appaltante, assumendo in questa veste i conseguenti obblighi comportamentali, quali l'acquisizione del CIG. In merito all'estensione della filiera, risulta chiaro, l'intento del legislatore di ampliare quanto piu' possibile il perimetro della tracciabilita' dei flussi finanziari collegati a commesse pubbliche; tuttavia, occorre ricercare un criterio di ragionevolezza che permetta di definire la nozione di filiera rilevante, evitando di includervi fattispecie contrattuali lontane dall'appalto principale.

In altri termini, se e' pacifica l'inclusione dell'appaltatore e del subappaltatore nella filiera, molti dubbi, come testimonia il numero elevatissimo di quesiti in argomento sottoposti all'attenzione dell'Autorita', suscita la figura del subcontraente, espressamente indicata dall'art. 3 della legge n. 136/2010. Il criterio a cui ricorrere e', anche in tal caso, quello della stretta dipendenza funzionale della prestazione oggetto del subcontratto rispetto a quella dell'appalto principale, da applicare in relazione alle concrete modalita' del ciclo di esecuzione dell'appalto, vale a dire della capacita' delle parti dell'appalto di selezionare ex ante le sole attivita' necessarie in via immediata per realizzare il servizio o la fornitura pubblici. Di conseguenza, cio' che rileva non e' tanto il grado dell'affidamento o del sub-affidamento, ma la sua tipologia (subappalto o subcontratto necessario a qualsiasi titolo per l'esecuzione del contratto principale), a prescindere dalla posizione che il subcontraente occupa nella catena dell'organizzazione imprenditoriale. Si deve trattare, dunque, di subcontratti che presentano un filo di derivazione dal contratto principale, nel senso di essere attinenti all'oggetto di tale contratto. Andrebbero escluse, pertanto, quelle tipologie di attivita' collaterali, in cui viene a scemare il nesso di collegamento con il contratto principale. Nesso che, invece, permane anche quando il contratto derivato non presenti un asservimento esclusivo rispetto a quello principale. Quanto sinora esposto, per gli appalti di fornitura, induce a ritenere che l'ultimo rapporto contrattuale rilevante ai fini della tracciabilita' dovrebbe essere quello relativo alla realizzazione del bene oggetto della fornitura principale, con esclusione dalla filiera rilevante di tutte le sub-forniture destinate a realizzare il prodotto finito: si tratta di subforniture di componentistica o di materie prime necessarie per lo svolgimento dell'attivita' principale dell'operatore economico - assemblaggio o produzione del prodotto finale - indipendentemente dal successivo utilizzo o destinazione (ad un soggetto pubblico o privato) dello stesso prodotto finale. Questa regola generale dovrebbe, pero', tenere conto dei casi particolari nei quali l'oggetto della prestazione del subcontratto torna ad assumere diretta e specifica rilevanza ai fini dell'esecuzione della prestazione principale dell'appalto. Cio' avviene, ad esempio, nel caso in cui i beni o i servizi oggetto del subcontratto presentino caratteristiche di unicita' o specificita' tali da risultare essenziali ai fini della realizzazione del prodotto/servizio destinato alla pubblica amministrazione. In questi casi, infatti, anche la fornitura della materia prima puo' ritenersi funzionalmente collegata all'esecuzione dell'appalto e, quindi, inclusa nella filiera rilevante. Non sono, invece, sottoposti alla normativa di cui all'art. 3 della legge n. 136/2010 i contratti finalizzati all'acquisto di beni che confluiscono nelle scorte di magazzino dell'operatore economico, qualora i medesimi contratti precedano l'affidamento della commessa pubblica e prescindano da quest'ultima. In tale caso, infatti, viene meno l'elemento della dipendenza funzionale della prestazione dall'appalto e, quindi, non sussistono i presupposti per l'inclusione del rapporto contrattuale nella filiera rilevante. Chiaramente, il ricorso ad acquisti destinati a magazzino non deve tradursi in uno strumento di elusione della tracciabilita'.

3.2.1. Esemplificazioni di filiera rilevante per i contratti di servizi e forniture.

A differenza del settore dei lavori pubblici, per il quale una esemplificazione della filiera rilevante e' rinvenibile nella normativa di settore citata e nelle Linee Guida per l'Abruzzo, nel settore dei servizi e delle forniture occorre fare riferimento ai criteri generali evidenziati nel paragrafo precedente, effettuando una valutazione in relazione al ciclo dello specifico appalto.

Si riporta, a mero titolo esemplificativo, una casistica di possibili ipotesi di filiera rilevante in relazione ad alcune tipologie di contratti. Si tratta solo di ipotesi generali che, quindi, non hanno alcuna pretesa di esaustivita': le prestazioni dei singoli contratti devono, comunque, essere valutate dalle stazioni appaltanti e dagli operatori economici nel rispetto, imprescindibile, dell'obiettivo della norma di prevenire le infiltrazioni criminali nei diversi settori economici. 1) Appalto di un ente locale avente ad oggetto la fornitura di libri, destinati, ad esempio, ad una biblioteca pubblica. L'appalto viene aggiudicato ad un'impresa distributrice (grossista) che stipula subcontratti con le imprese editoriali per la provvista dei volumi. Poiche' i beni (libri) oggetto della fornitura principale non sono direttamente realizzati e stampati dal grossista, bensi' dall'impresa editrice, il subcontratto tra questi ultimi soggetti puo' essere considerato come funzionalmente collegato all'esecuzione del contratto di appalto e, quindi, e' soggetto alla disciplina della tracciabilita'. Al contrario, gli obblighi di tracciabilita' non dovranno applicarsi ai rapporti contrattuali conclusi dall'impresa editoriale con i propri fornitori, relativi, ad esempio, all'acquisto di partite di carta o di altri materiali, macchinari e servizi necessari per la stampa dei libri, tanto nel caso in cui l'impresa editrice sia essa stessa affidataria dell'appalto, quanto nel caso, sopra illustrato, in cui fornisca i beni all'impresa di distribuzione esecutrice del contratto di appalto con la pubblica amministrazione. 2) Appalto consistente nella fornitura standard di personal computer o di strumentazioni elettroniche in favore di una pubblica amministrazione. L'appaltatore e' il diretto produttore del personal computer o degli strumenti elettronici oggetto della fornitura, ma acquista da terzi fornitori la componentistica necessaria per l'assemblaggio. In questo caso, si ritiene possano essere esclusi dalla filiera rilevante i fornitori della componentistica, la cui prestazione non e', infatti, funzionalmente collegata all'esecuzione della fornitura principale. 3) Appalto per la fornitura di automobili in favore dell'ente. L'aggiudicatario dell'appalto e' un concessionario di autoveicoli di serie che provvede all'approvvigionamento degli stessi rivolgendosi alla societa' produttrice (casa madre). Poiche' le automobili costituiscono l'oggetto della fornitura principale, la prestazione della casa produttrice risulta essenziale rispetto al ciclo esecutivo dell'appalto: pertanto, il contratto tra il concessionario e la societa' casa madre e' rilevante ai sensi della normativa sulla tracciabilita', mentre non lo sono gli ulteriori contratti stipulati dalla casa produttrice con i fornitori della componentistica necessaria per la costruzione delle autovetture. 4) Appalto della ASL per la fornitura di attrezzature sanitarie destinate alle strutture ospedaliere. L'impresa appaltatrice che fornisce le apparecchiature opera come grossista e si approvvigiona presso una terza impresa che produce le strumentazioni. Per realizzare il prodotto finito, quest'ultima impresa acquista la componentistica dai propri fornitori. In tal caso, l'ultimo contratto rilevante ai sensi dell'art. 3, legge n. 136/2010, e' quello che coinvolge l'impresa che realizza le attrezzature sanitarie richieste dal committente pubblico, a prescindere dal livello della filiera nel quale tale contratto si colloca (vale a dire, che ci sia o meno l'intermediazione di un'impresa distributrice). 5) Appalto di forniture di medicinali affidato da una ASL.

L'appaltatore puo' essere un distributore di medicinali o un'impresa farmaceutica: nel primo caso, l'appaltatore e' un'impresa distributrice - grossista - che, a sua volta, acquista i medicinali da un'impresa farmaceutica, la quale stipula ulteriori subcontratti con i produttori dei principi attivi e della materia prima necessari per la composizione dei medicinali. In tal caso, l'appaltatore non realizza direttamente il prodotto finito oggetto della fornitura pubblica richiesta, ma provvede soltanto alla sua distribuzione. Per queste ragioni, l'impresa farmaceutica che realizza i medicinali e' da includere nella filiera rilevante, mentre ne e' escluso il produttore di principi attivi o il fornitore della materia prima, la cui prestazione non presenta un collegamento funzionale con la fornitura di medicinali oggetto dell'appalto; nel secondo caso, l'appaltatore e' l'impresa farmaceutica che produce direttamente i medicinali richiesti dalla ASL. Anche in questa ipotesi, sulla base delle precedenti considerazioni, i subcontratti stipulati per la provvista dei principi attivi o della materia prima necessaria al confezionamento dei medicinali non rientrano nella filiera rilevante dello specifico appalto, in quanto riguardano l'attivita' ordinaria dell'impresa farmaceutica. 6) Appalto consistente nel servizio di mensa in favore di un ente pubblico. La prestazione dell'appaltatore consiste anche nella fornitura di bevande e prodotti alimentari per il cui approvvigionamento l'appaltatore si rivolge a propri fornitori. Il fornitore di bevande (ad es., bottiglie di acqua), a sua volta, stipula subcontratti con il produttore dei contenitori di plastica e degli altri materiali necessari per confezionare il prodotto. A riguardo, mentre la fornitura di bottiglie di acqua e' funzionalmente collegata all'esecuzione della prestazione principale (servizio di mensa) ed e', quindi, inclusa nell'ambito applicativo della legge n. 136/2010, la fornitura dei contenitori e degli altri materiali non presenta la stessa caratteristica; pertanto, i relativi subcontratti non rientrano nella filiera rilevante. Allo stesso modo, per la provvista di prodotti alimentari, ad esempio derivati dal latte, l'appaltatore si rivolge all'impresa distributrice dei prodotti che sono stati, a loro volta, acquistati presso un'impresa casearia. L'impresa casearia si rifornisce del latte presso i diretti produttori. Rispetto al servizio di mensa, l'ultimo rapporto rilevante ai fini della disciplina della tracciabilita' e' il contratto tra l'impresa distributrice e quella casearia. 7) Appalto dell'ente pubblico locale per il servizio di trasporto degli studenti di un istituto scolastico pubblico. L'impresa affidataria stipula un contratto di noleggio del mezzo di trasporto (scuolabus) con un'impresa che, a sua volta, si rivolge a terzi (ad es., concessionaria di automezzi) per l'acquisto dello stesso. In questa ipotesi, l'esecuzione del contratto di appalto consiste nell'attivita' di trasferimento degli studenti resa dall'impresa trasportatrice ed il noleggio del mezzo dedicato a quello specifico servizio assume significativita' ai fini dell'individuazione della filiera rilevante. Al contrario, e' estraneo alla filiera il contratto di acquisto del mezzo.

3.3. Concessionari di finanziamenti pubblici anche europei.

Dubbi interpretativi sono sorti riguardo il significato dell'espressione «concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici», contenuta nell'art. 3, comma 1, della legge n. 136/2010. Il problema concerne l'applicazione della tracciabilita' ai finanziamenti o agevolazioni erogati da un soggetto pubblico - comunitario, nazionale o regionale - a sostegno dell'attivita' d'impresa (ad esempio, i contributi erogati alle imprese a fondo perduto ovvero i finanziamenti agevolati ad imprese ex legge 19 dicembre 1992, n. 488). Sul punto, anche sulla base dell'avviso espresso dal Ministero dell'Interno e dall'Avvocatura Generale dello Stato, si ritiene quanto segue. Nelle ipotesi elencate, si rilevano certamente elementi che connotano la corresponsione di risorse come finanziamenti pubblici: il che sembrerebbe indurre all'applicazione della disciplina sulla tracciabilita' dei flussi finanziari. Tuttavia, tali casi non risultano immediatamente riconducibili alla prestazione di forniture, servizi o lavori pubblici strettamente intesi; quest'ultima circostanza, depone, pertanto, nel senso dell'esclusione delle predette fattispecie dall'ambito di applicazione della disciplina sulla tracciabilita' dei flussi finanziari, atteso che l'art. 3 della legge n. 136/2010 richiede espressamente, ai fini dell'individuazione dell'ambito soggettivo di applicazione, che i soggetti siano «a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici», ovvero richiede una correlazione con l'esecuzione di appalti di lavori, servizi e forniture. La natura eccezionale delle disposizioni dettate dall'art. 3 esclude, inoltre, che possa farsi luogo ad una interpretazione estensiva delle norme. Va da se' che i soggetti beneficiari di finanziamenti saranno invece assoggettati alla disciplina di cui all'articolo 3 della legge n. 136/2010 qualora siano «a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici». Ad ogni buon conto, si consideri che una distinta disciplina e' prevista, in materia, dalla legge 18 giugno 2009, n. 69 (recante «Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita' nonche' in materia di processo civile»), il cui art. 14 rinvia ad un decreto del Ministro dell'economia e delle finanze la definizione delle modalita' necessarie per garantire l'effettiva tracciabilita' dei flussi finanziari relativi all'utilizzo di risorse pubbliche e private, impiegate per la realizzazione di interventi oggetto di finanziamento a valere sui fondi strutturali comunitari e sul fondo per le aree sottoutilizzate. Da quanto osservato, emerge che nella dizione «concessionari di finanziamenti pubblici» prevista dall'articolo 3 della legge n. 136/2010, devono ritenersi inclusi (e, quindi, sottoposti agli obblighi di tracciabilita') i soggetti, anche privati, destinatari di finanziamenti pubblici che stipulano appalti pubblici per la realizzazione dell'oggetto del finanziamento, indipendentemente dall'importo.

3.4. I flussi finanziari soggetti a tracciabilita'.

Dall'ampia dizione impiegata dall'art. 3, comma 1, discende che la tracciabilita' dei flussi finanziari trova applicazione, tra l'altro, ai flussi finanziari derivanti dai seguenti contratti: 1) contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, anche quelli esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del Codice, di cui al Titolo II, Parte I dello stesso, ivi compreso l'affidamento a contraente generale; 2) concessioni di lavori e servizi; 3) contratti di partenariato pubblico privato, ivi compresi i contratti di locazione finanziaria; 4) contratti di subappalto, subfornitura e subcontratti; 5) contratti in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti. Nel codice civile, all'art. 1655, il contratto di appalto e' definito come «il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro». Nel Codice, all'art. 3, comma 6, accogliendo la nozione di derivazione comunitaria, l'appalto pubblico e' definito come il contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore ed uno o piu' operatori economici, avente per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal Codice stesso. Di conseguenza, le norme sulla tracciabilita' dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d'appalto pubblico tra operatore economico e committente pubblico, indipendentemente dall'esperimento o meno di una gara per l'affidamento dell'opera o del servizio ed a prescindere dal valore, che puo' essere anche modico.

Ugualmente, la disposizione si applica ai concessionari di lavori pubblici e di servizi, dal momento che la normativa comunitaria ed il Codice definiscono la concessione quale «contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, (...) che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori (o di servizi) (...) ad eccezione del fatto che il corrispettivo (...) consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera (o i servizi) o in tale diritto accompagnato da un prezzo». Pertanto, la normativa sulla tracciabilita' si applica ai flussi finanziari derivanti dai contratti di appalto e di concessione posti in essere dalle stazioni appaltanti ai sensi dell'articolo 32 del Codice (lavori, servizi e forniture ivi previsti), dagli enti aggiudicatori ai sensi dell'articolo 207 e dai soggetti aggiudicatori ai sensi dell'articolo 3, commi 31 e 32 del Codice. Da cio' consegue che la tracciabilita' trova, altresi', applicazione ai lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'art. 16, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e dell'art. 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150.

Occorre precisare che l'applicazione della legge n. 136/2010 ai contratti di appalto ed a quelli di concessione, di cui agli articoli 30, nonche' 142 e 253, comma 25, del Codice, prescinde dall'esperimento di una gara per l'affidamento degli stessi; in altri termini si ribadisce che non rileva ne' l'importo del contratto ne' la procedura di affidamento utilizzata.

3.5. Concessioni di lavori e servizi.

Le disposizioni di cui alla legge n. 136/2010 si applicano anche ai contratti di concessione aventi ad oggetto l'acquisizione di lavori e servizi, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori sottoposti al Codice, ove la concessione e' definita quale «contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, (...) che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori (o di servizi) (...) ad eccezione del fatto che il corrispettivo (...) consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera (o i servizi) o in tale diritto accompagnato da un prezzo (...)» (cfr. art. 3, commi 11 e 12). A riguardo, alcuni operatori economici hanno sollevato dubbi sulla possibilita' di dare concreta attuazione agli obblighi prescritti dalla normativa, sul presupposto che, in determinati contratti di concessione, non vi siano pagamenti effettuati dall'ente pubblico concedente in favore del soggetto privato concessionario. Anche in tale ipotesi, si evidenzia che la legge fa riferimento all'esigenza di tracciare i flussi finanziari generati dalle commesse pubbliche. Occorre, infatti, tener presente che le concessioni, di norma, sono costruite con operazioni economiche complesse in cui i costi possono non essere sostenuti direttamente e/o integralmente dall'ente pubblico, ma dalla collettivita' che usufruisce di un determinato lavoro o servizio (si pensi, ad esempio, al trasporto pubblico locale); cio' non di meno e' necessario applicare la tracciabilita' ai pagamenti diretti agli operatori economici facenti parte della filiera rilevante (ossia il complesso di attivita' necessarie, secondo i criteri sopra evidenziati, per lo svolgimento della prestazione). E cio' a prescindere dalla procedura utilizzata.

Si precisa che gli utenti dei servizi svolti dal concessionario non possono considerarsi parte della filiera e che, pertanto, e' ammissibile il versamento sul conto corrente postale intestato alla tesoreria dell'ente concedente da parte dei cittadini/utenti al fine del pagamento di tasse, tributi o tariffe. E' poi opportuno rammentare che, per le concessioni di lavori pubblici, la tracciabilita' si applica anche agli affidamenti di lavori alle imprese collegate ai sensi dell'art. 149 del Codice.

Sempre con riguardo alle concessioni di lavori pubblici, resta fermo che la tracciabilita' si applica, oltre che agli appalti di sola esecuzione dei lavori, anche agli appalti di lavori ad oggetto misto, come gli appalti integrati o, comunque, previsti dall'articolo 53, comma 2, lett. b) e c) del Codice. Quanto precede, ovviamente, non incide sugli obblighi di tracciabilita' a cui sia eventualmente tenuto il concessionario che rivesta la qualifica di amministrazione aggiudicatrice ai sensi del Codice (ad esempio perche' organismo di diritto pubblico) e che sia, quindi, tenuto ad esperire procedure di gara per l'acquisto di lavori, servizi e forniture. La tracciabilita' si applica, quindi. anche agli affidamenti dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, pur se il recente pronunciamento referendario ha abrogato la disciplina dettata dall'art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, con conseguente abrogazione anche del relativo regolamento di attuazione (d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168). Come gia' rilevato, infatti, la disciplina della tracciabilita' si applica agli appalti ed alle concessioni di lavori e servizi indipendentemente dalla procedura di affidamento adottata (si vedano anche, al riguardo, l'articolo 32, comma 1, lett. c) e comma 3 del Codice). E' opportuno precisare che, anche in tal caso, puo' verificarsi che il concessionario sia, a sua volta, una amministrazione aggiudicatrice, sottoposta agli obblighi di tracciabilita' derivanti da tale qualifica soggettiva.

3.6. Tracciabilita' tra soggetti pubblici.

E' escluso dall'ambito di applicazione della tracciabilita' il trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la copertura di costi relativi alle attivita' espletate in funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperto ex lege, anche perche' tale trasferimento di fondi e', comunque, tracciato. Devono ritenersi, parimenti, escluse dall'ambito di applicazione della legge n. 136/2010 le movimentazioni di danaro derivanti da prestazioni eseguite in favore di pubbliche amministrazioni da soggetti, giuridicamente distinti dalle stesse, ma sottoposti ad un controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie strutture (cd. affidamenti in house); cio' in quanto, come affermato da un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, in tale caso assume rilievo la modalita' organizzativa dell'ente pubblico, risultando non integrati gli elementi costitutivi del contratto d'appalto per difetto del requisito della terzieta'. Resta ferma l'osservanza della normativa sulla tracciabilita' per la societa' in house quando la stessa affida appalti a terzi, rivestendo in tal caso la qualifica di stazione appaltante. Sono, altresi', esclusi gli appalti di cui al secondo comma dell'art. 19 del Codice e, cioe', gli «appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice o ad un'associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtu' di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purche' tali disposizioni siano compatibili con il trattato». Si ritiene, al riguardo, che, in considerazione della ratio della legge n. 136/2010, detti appalti non siano soggetti agli obblighi di tracciabilita' in quanto contenuti in un perimetro pubblico, ben delimitato da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, tali da rendere ex se tracciati i rapporti, anche di natura finanziaria, intercorrenti tra le amministrazioni aggiudicatrici (per un esempio di soggetti rientranti in tale previsione normativa, si veda la sentenza del TAR Toscana n. 1042/2010). A titolo esemplificativo, rientrano nell'ipotesi in esame i contratti aventi ad oggetto i servizi forniti dalla Banca d'Italia di cui all'art. 19, comma 1, lett. d), ultima parte (ad esempio, il servizio di tesoreria per conto dello Stato).

Soggiace, invece, agli obblighi di tracciabilita' la procedura di selezione del socio privato di una societa' mista con contestuale affidamento dei compiti operativi al socio stesso (cd. socio operativo): conseguentemente, per tale fattispecie, e' necessario richiedere il CIG all'Autorita'. Parimenti, sono soggetti agli obblighi di tracciabilita' i contratti aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice o ad un'associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in condizioni di concorrenza con operatori di mercato.

3.7. Contratti con operatori non stabiliti in Italia.

Una questione particolarmente delicata concerne l'applicazione della tracciabilita' ai contratti sottoscritti tra pubbliche amministrazioni italiane ed operatori economici non stabiliti all'interno dei confini nazionali. Anche su tale aspetto e' stato espresso un parere da parte del Ministero dell'Interno e dell'Avvocatura Generale dello Stato. Al riguardo, si ritiene che attesa la ratio dell'art. 3 e la sanzione di nullita' connessa al suo mancato rispetto, gli obblighi di tracciabilita' abbiano natura imperativa e le relative disposizioni siano norme di applicazione necessaria, anche alla luce delle ordinarie regole di diritto internazionale privato. Peraltro, sul piano sanzionatorio, in assenza di specifici accordi con gli Stati esteri di provenienza del soggetto esecutore, il principio di territorialita' sembra escludere la possibilita' che l'operatore economico straniero non stabilito in Italia possa, di fatto, essere assoggettato alle sanzioni stabilite dall'art. 6 della legge n. 136/2010. Eventuali inadempimenti potranno, in sostanza, valere solo sul piano contrattuale. Occorre anche considerare che, per tali contratti, la eventuale filiera rilevante puo' realizzarsi in territorio non italiano. Ad esempio, nel caso di acquisto, da parte di stazioni appaltanti, di forniture o servizi infungibili, da un operatore economico non stabilito sul territorio nazionale, si puo' verificare, nella pratica, che il solo operatore economico in grado di eseguire la prestazione opponga un rifiuto all'accettazione integrale delle clausole di tracciabilita' (in ipotesi adducendo una normativa interna incompatibile), soprattutto per quanto concerne gli obblighi a valle. In tali casi, sara' onere dell'amministrazione sia motivare in ordine alla sussistenza di un unico possibile contraente sia conservare idonea documentazione che comprovi che la stessa si e' diligentemente attivata richiedendo l'applicazione della tracciabilita' e ferma restando la necessita' di rispettare tutti gli obblighi che prescindono dal consenso dell'operatore economico privato (ad esempio, richiesta del CIG). A titolo esemplificativo, puo' citarsi il caso dei servizi consistenti nella predisposizione e concessione di utenze per la consultazione, tramite rete, della versione elettronica di riviste scientifiche. Qualora, in ipotesi, l'editore straniero rifiuti di inserire nei contratti a valle la clausola di tracciabilita', la stazione appaltante procedera' comunque all'acquisto del bene o del servizio, motivando in ordine alla unicita' del prestatore ed in ordine alla stretta necessita' di acquisire quella determinata prestazione (si pensi al caso di una universita' dinnanzi all'acquisto «necessitato» di prestigiose riviste straniere, ovvero all'acquisto di un macchinario «salvavita»).

Diversamente, non sono soggetti a tracciabilita' i contratti stipulati da un operatore economico italiano con una stazione appaltante estera.

3.8. Contratti nei settori speciali.

Sono soggetti agli obblighi di tracciabilita' i flussi finanziari derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell'ambito dei settori «speciali» individuati dalla direttiva 2004/17/CE e dal Codice, parte III, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali attivita'. L'esclusione appare estendibile anche ai contratti che si riferiscono ad attivita' sottratte successivamente, in base ad una decisione della Commissione europea, al campo di applicazione della direttiva 2004/17/CE e del Codice in quanto «direttamente esposti alla concorrenza» (art. 30 della direttiva 2004/17/CE e art. 219 del Codice). Recentemente, ad esempio, tale e' il caso dei contratti destinati all'attivita' di generazione di energia elettrica per la «Zona Nord» di cui alla Decisione della Commissione 2010/403/UE del 14 luglio 2010 recepita con decreto 5 agosto 2010 della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento politiche comunitarie. Al fine di evitare elusioni della normativa sulla tracciabilita', quest'ultima trova altresi' applicazione ai flussi finanziari relativi a contratti di appalto affidati direttamente da un ente aggiudicatore ai sensi dell'art. 218 del Codice.

3.9. Contratti di servizi esclusi di cui al Titolo II, parte I, del Codice.

La normativa sulla tracciabilita' trova applicazione anche con riguardo ai contratti esclusi di cui al Titolo II, parte I, del Codice, purche' gli stessi siano riconducibili alla fattispecie dell'appalto. Ad esempio, sono da ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilita' gli appalti previsti dagli articoli 16 (contratti relativi alla produzione e al commercio di armi, munizioni e materiale bellico), 17 (contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza) e 18 (contratti aggiudicati in base a norme internazionali). Parimenti, devono ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilita' gli appalti di servizi non prioritari compresi nell'allegato II B a cui, come e' noto, si applicano, solo alcune disposizioni del Codice. A titolo esemplificativo, si osserva che l'acquisto da parte di una stazione appaltante di corsi di formazione per il proprio personale configura un appalto di servizi, rientrante nell'allegato II B, categoria 24 e, pertanto, comporta l'assolvimento degli oneri relativi alla tracciabilita'. Il rapporto tra l'operatore economico che organizza i corsi formativi ed i docenti esterni coinvolti, a seguito di contratti d'opera per prestazioni occasionali, invece, e' assimilabile all'ipotesi prevista dall'art. 3, comma 2 della legge n. 136/2010: ne discende che i trasferimenti di denaro conseguenti possono essere esentati dall'indicazione del CIG e del CUP, ferma restando l'osservanza delle altre disposizioni.

Si precisa che la mera partecipazione di un dipendente di una stazione appaltante ad un seminario o ad un convegno non integra la fattispecie di appalto di servizi di formazione. Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo all'art. 19, comma 1 del Codice. Quest'ultimo contempla una molteplicita' di figure contrattuali eterogenee, non tutte qualificabili come contratti d'appalto. A titolo esemplificativo, gli obblighi di tracciabilita' non si estendono ai contratti di lavoro conclusi dalle stazioni appaltanti con i propri dipendenti (art. 19, comma 1, lett. e) ed alle figure agli stessi assimilabili (ad esempio, la somministrazione di lavoro con le pubbliche amministrazioni, disciplinata dagli articoli 20 e ss. del decreto legislativo del 10 settembre 2003, n. 276, cosi' come il lavoro temporaneo ai sensi della legge 24 giugno 1997, n. 196), fermo restando che, come in seguito specificato, sono soggetti a tracciabilita' i contratti tra stazione appaltante ed agenzie di lavoro. Parimenti esclusi dal perimetro di applicazione della tracciabilita' sono i contratti aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni (art. 19, comma 1, lett. a), nonche' concernenti i servizi di arbitrato e conciliazione (art. 19, comma 1, lett. c). Sono invece soggetti alla tracciabilita' i contratti pubblici di cui all'art. 19, comma 1 che sono appalti di servizi, quali i servizi finanziari menzionati alla lettera a), secondo periodo, ed i contratti di servizi di ricerca e sviluppo di cui alla lettera f).

3.10. Contratti ex articolo 25 del Codice.

Sono esclusi dall'obbligo di richiesta del CIG e dalla tracciabilita' gli appalti aggiudicati ai sensi dell'art. 25 del Codice e, in particolare: a) gli appalti per l'acquisto di acqua, se aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori che esercitano le attivita' di cui all'art. 209, comma 1 (acqua); b) gli appalti per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia, se aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori che esercitano un'attivita' di cui ai commi 1 e 3 dell'art. 208 (gas, energia termica ed elettricita') e all'art. 212 (prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi).

3.11. Contratti di sponsorizzazione ex articolo 26 del Codice.

La sponsorizzazione, secondo l'opinione prevalente, e' quel contratto con cui un soggetto, c.d. sponsee o sponsorizzato, assume, normalmente verso corrispettivo, l'obbligo di associare a proprie attivita' il nome o il segno distintivo di altro soggetto, detto sponsor o sponsorizzatore. Lo sponsee offre, nella sostanza, una forma di pubblicita' indiretta allo sponsor. La sponsorizzazione deve essere qualificata come contratto atipico. In ragione del fatto che la pubblica amministrazione assuma la veste di sponsor o di soggetto sponsorizzato si distingue tra contratto di sponsorizzazione attiva o passiva. Nella sponsorizzazione passiva, a cui fa riferimento l'art. 26 del Codice, la pubblica amministrazione e' il soggetto sponsorizzato. Tale contratto non e' catalogabile tra i contratti passivi, ma tra quelli attivi in quanto si traduce in un vantaggio economico e patrimoniale per l'ente che acquisisce risorse: pertanto, non e' soggetto alla disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici (salvo il rispetto di quanto prescritto dal citato art. 26), ne' agli obblighi di tracciabilita'.

3.12. Incarichi di collaborazione.

Non sono soggetti agli obblighi di tracciabilita' gli incarichi di collaborazione ex art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 («Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche»). Data la contiguita' delle fattispecie contrattuali in esame ed al fine di evitare elusioni della normativa, si raccomanda alle stazioni appaltanti di porre particolare attenzione nell'operare la distinzione tra contratto di lavoro autonomo - la cui disciplina si rinviene nel citato decreto n. 165/2001 - e il contratto di appalto di servizi - disciplinato dal Codice e soggetto alle regole di tracciabilita'. E' opportuno puntualizzare che i servizi di collocamento e reperimento di personale, contemplati nell'allegato II B categoria 22 del Codice (la cui disciplina si rinviene nell'art. 20 del Codice), sono soggetti agli obblighi di tracciabilita', con riferimento al rapporto tra le stazioni appaltanti ed i soggetti incaricati del collocamento e del reperimento del personale stesso.

3.13. Amministrazione diretta e cottimo fiduciario.

Gli obblighi di tracciabilita' non si applicano allo svolgimento di prestazioni di lavori, servizi e forniture tramite amministrazione diretta, ai sensi dell'art. 125, comma 3 del Codice. E' opportuno a riguardo specificare, pero', che le acquisizioni di beni e servizi effettuate dal responsabile del procedimento per realizzare la fattispecie in economia sono soggette agli obblighi di cui all'art. 3 della legge n. 136/2010 qualora siano qualificabili come appalti.

Diversamente sono soggetti agli obblighi di tracciabilita' gli acquisti in economia mediante procedura di cottimo fiduciario, ivi compresi gli affidamenti diretti di cui all'articolo 125, comma 8 ultimo periodo e comma 11, ultimo periodo.

3.14. Ipotesi peculiari.

Raggruppamenti temporanei di imprese, consorzi ed imprese riunite. Ciascun componente del raggruppamento temporaneo di imprese, disciplinato dall'art. 37 del Codice, e' tenuto ad osservare, in proprio e nei rapporti con eventuali subcontraenti, gli obblighi derivanti dalla legge n. 136/2010, anche al fine di non interrompere la concatenazione di flussi tracciati tra stazione appaltante e singoli subcontraenti. Pertanto, la mandataria e' tenuta a rispettare nei pagamenti effettuati verso le mandanti le clausole di tracciabilita' che devono, altresi', essere inserite nel contratto di mandato. Le medesime considerazioni valgono in relazione ai consorzi ordinari di concorrenti di cui all'art. 34, comma 1, lett. e) del Codice. Sono, inoltre, sottoposti a tracciabilita' anche i flussi finanziari nell'ambito delle societa' tra imprese riunite a valle dell'aggiudicazione ex art. 93 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ed i propri contraenti, nonche' tra la societa' e le imprese del raggruppamento. Nel caso di consorzi stabili, qualora il consorzio esegua direttamente i lavori, lo stesso dovra' osservare gli obblighi di tracciabilita' nei rapporti con la stazione appaltante e con i subcontraenti. Nella diversa ipotesi in cui il consorzio indichi le imprese esecutrici, queste ultime devono avere un conto dedicato sul quale il consorzio, a seguito del pagamento da parte della stazione appaltante sul conto dedicato dello stesso, effettua a sua volta il pagamento. Cash pooling. I flussi finanziari tra soggetti facenti parte della stessa filiera possono riguardare anche imprese appartenenti ad un medesimo gruppo.

In alcuni casi, per il regolamento delle transazioni e la gestione della liquidita' all'interno di un gruppo sono utilizzati sistemi di tesoreria accentrata (cash pooling), che prevedono l'effettuazione degli incassi e dei pagamenti sui conti di ciascuna societa' del gruppo con azzeramento e trasferimento dei saldi con periodicita' convenuta sui conti di un «ente tesoriere». Con riferimento a tali ipotesi si segnala quanto segue: con riguardo agli incassi e pagamenti effettuati a valere sui conti delle singole societa' nei confronti di soggetti esterni al gruppo, l'obbligo di tracciabilita' dei flussi finanziari attraverso l'inserimento del CIG/CUP e l'utilizzo di conti bancari/postali dedicati deve essere pienamente assicurato; nel caso di movimentazioni tra le stesse societa' del gruppo, puo' essere utilizzato il sistema del cash pooling qualora la societa' capogruppo si assuma espressamente la responsabilita' della corretta ricostruibilita' delle singole operazioni finanziarie effettuate per ciascun af